Les avis

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Les avis font-ils grief?
Lorsque l'autorité décisionnelle se sent liée par un avis

Intro

Traditionnellement la jurisprudence distingue trois catégories d'avis :

l'avis facultatif peut être sollicité par l'autorité administrative compétente pour prendre une décision. Celle-ci n'est tenue ni de le demander, ni de le suivre. Par ex.: délibération d'un conseil municipal se bornant à émettre l'avis que le maire avait cru devoir lui demander au sujet du blâme qu'il envisageait d'infliger au secrétaire de mairie :
C.E. 11 juillet 1988, A..., n°76250, Rec.
Alors même qu’elle n'y est pas tenue, l'autorité compétente a toujours la faculté de demander l'avis d'un organisme collégial avant de prendre une décision :
- C.E. 23 mai 2003, Fédération des pratiquants de Budo traditionnel, n° 234399,

La décision de l’autorité administrative de ne pas saisir un organisme dont la consultation est facultative est prise en opportunité et n'est donc pas soumise au contrôle du juge de l'excès de pouvoir :
- C.E. 3 septembre 1997, Syndicat national du négoce indépendant des produits sidérurgiques, n° 156599
Une irrégularité éventuellement commise dans la consultation facultative d’un organisme n'est de nature à vicier la validité de la décision intervenue que dans la mesure où cette irrégularité a exercé, en fait, une influence sur la décision attaquée :
- C.E. 30 octobre 1996, Centre de perfectionnement et de voltige aérienne et autres, n°162136, 162269
Pour un exemple d’irrégularité ayant exercé, en fait, une influence sur la décision :
- C.E. 20 mars 1992, époux X…, n° 105321
l'avis obligatoire est prévu par une disposition législative ou réglementaire. Cet avis, requis par un texte, est une formalité préalable à l'adoption d'une décision. Cette formalité est regardée comme substantielle : l'administration doit donc nécessairement solliciter cet avis ; faute de le faire sa décision est illégale et annulée par le juge administratif. L’autorité ne peut prendre de décision avant d’avoir connaissance du sens de cet avis ; elle n'est cependant pas tenue de le suivre.
Les irrégularités qui peuvent entacher l’accomplissement de cette formalité vicient toujours la procédure de sorte que la décision est illégale et encoure, au contentieux, l’annulation
l'avis conforme lie l'autorité compétente pour prendre la décision. Dire que l’autorité compétente pour prendre la décision a compétence liée c’est dire qu’elle ne peut s'affranchir, en cas d'avis défavorable, du sens de cet avis ; autrement dit elle ne peut passer outre : elle est tenue de suivre cet avis défavorable.
Omettre de recueillir l'avis conforme constitue une illégalité, quel que soit le sens de la décision entraîne l’annulation de la décision pour incompétence :
- C.E. 29 janvier 1969, Mme veuve C…, n°66080
Il s’agit donc d’un moyen d’ordre public :
- C.E. 8 juin 1994, Mme L…, n° 127032

Les avis sont-ils des actes faisant grief ? Non, mais parfois oui.

Lorsque ces avis ne constituent qu'un élément de la procédure devant aboutir à une décision administrative ils ne font pas, par eux-mêmes, grief :
- C.E. 25 juin 1982, Ordre des géomètres experts, n°24326.
- C.E. 26 février 1988, M..., n°48718, T.
Exemple de l'avis émis par la commission de la transparence, commission spécialisée de la Haute autorité de santé créée par la loi du 13 août 2004 (art. R. 163-15 du code de la sécurité social) :
- C.E. 12 mai 2010, société Roche, n°316859

L’avis, même conforme, émis par l’organisme obligatoirement consulté n'est pas détachable de la décision prononcée au vu de cet avis et ne présente donc pas le caractère d'une décision faisant grief :
- C.E. 22 janvier 2003, M. P…, n° 225069,230523

Il en va de même lorsque l’avis est un élément :

d’une procédure judiciaire :
- C.E. 21 novembre 2001, société Nexstar pharmaceutique, n°202616
ou d‘une procédure disciplinaire de la fonction publique :
Exemple pour la fonction publique de l'Etat : C.E. Ass. 2 avril 2003, M.G., n°220687

Mais les vices qui entachent cet avis peuvent être invoqués à l'appui d'un recours dirigé contre la décision prise par l'autorité compétente.

les avis sont-ils des actes faisant grief ? Oui, mais parfois non.

L'avis fait grief lorqu'il vaut décision, soit par lui même, soit parce qu'il s'impose à l'autorité administrative compétente.

Chambre régionale des comptes : L’avis par lequel la chambre régionale des comptes rejette la demande tendant à ce qu’elle constate le caractère non sincère du budget primitif d’une commune et la mette en demeure d’inscrire à son budget une somme relative à l’entretien d’un bâtiment fait grief :
- C.A.A. Paris, 21 mars 2003, association piscines Molitor, n° 98PA02754
Economie : les "avis aux importateurs" constituent une véritable décision :
- C.E. 25 mars 1994, syndicat national de la librairie ancienne et moderne, n°9614
- C.E. 11 mai 1994, association bananière camerounaise, n°144838
- C.E. 12 février 2003, société Capral, n°236642
Fonctions publiques : diverses sortes d'avis s'imposent à l'autorité hiérarchique et, ainsi, limitent son pouvoir de décision. Ceux-ci font alors griefs.

Nominations

L'avis du conseil d'administration d'une université sur la proposition de la commission de spécialité et d'établissement retenant un nom parmi les cinq candidats sélectionnés par un jury national dans le cadre du concours organisé pour pourvoir un poste de professeur d'université s'impose à l'autorité investie du pouvoir de nomination : C.E. 23 mars 1994, F..., n°104420, Rec.
Avis défavorable de la commission instituée par l'article 34 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 sur la candidature d'une personne à une nomination directe en qualité d'auditeur de justice : - C.E. 29 novembre 1999, Mlle R., n°201979

Sanctions disciplinaires

La recevabilité des recours en annulation dirigés contre les avis rendus par les conseils de discipline de recours distingue les recours formés par l'autorité titulaire du pouvoir disicplinaire des recours formés par l'agent.

Fonction publique territoriale : avis rendu par le conseil supérieur de la FTP dans sa formation des recours en matière de sanctions disciplinaires :
- C.E. 29 avril 1987, ville de Grenoble, p.157
- C.E. 9 décembre 1994, ville de Toulouse, n°148036

Cette solution est justifiée par l'existence, en matière disciplinaire, d'une échelle de sanctions entre lesquelles l'autorité compétente peut choisir. Mais lorsque l'avis du conseil supérieur de la fonction publique territoriale dans sa formation des recours ne lie pas le maire, il ne fait pas grief :
- C.E. 20 janvier 1989, ville d'Aix en Provence, n°88636, p.29.

L’avis rendu incompétemment par un conseil de discipline de ne lie pas le maire et ne fait donc pas grief :
- CAA Marseille, 30 septembre 2003, M. T., n° 99MA01627- 99MA01705

Fonction publique hospitalière : avis rendu par le conseil supérieur de la FPH :
- C.E. 12 mai 1989, G..., n°65355, T.
- C.E. 20 novembre 2002, Centre hospitalier Gérard-Marchant, n°237984
Offices d’HLM : avis rendu par la commission nationale paritaire des recours des personnels des OPHLM : C.E. 25 novembre 1983, M..., n°40075, T.

Lorsque l'autorité décisionnelle se sent liée par un avis

Lorsque l'administration qui doit, pour prendre une décision, procéder à un examen de la situation personnelle de l'intéressée se borne à se référer à un avis elle agit comme si elle se croit liée par cet avis.

Elle doit alors être regardée comme ayant entachée sa décision d'incompétence négative. Suivant une jurisprudence constante le fait pour une autorité administrative de se croire à tort liée par un avis entache sa décision d'illégalité ; en effet, lorsque l'administration a un pouvoir d'appréciation elle doit l'exercer:
- C.E. 8 avril 2005, congrégation de l'abbaye Notre-Dame du Pré, n°268869

L'appellation "incompétence négative" peut induire en erreur. Ce vice est une erreur de droit et non un vice d'incompétence, par exemple le juge ne le soulèvera pas d'office :
- C.E. 28 décembre 2005, Mme B..., n°273441
- C.E. 9 juin 2004, M. S..., n°237186
- C.E. 20 juin 2003, M. S..., n°248242
- C.E. 30 juin 1997, M. C..., n°127241
- C.E. 13 mars 1996, M. R..., n°121818;123869

Encore faut-il que l'autorité qui a pris la décision se soit effectivement sentie liée et ait réellemnt renoncé à exercer son pouvoir d'appréciation et de décision :
- C.E. 8 avril 2005, congrégation de l'abbaye Notre-Dame du Pré, n°268869